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然而，通过临时的多边会议进行磋商的做法，却保留了下来。

对迎立君主于外国的强调，也暗含着对于革命派诉诸于满汉民族矛盾的回应：即便对于汉民族主义者来说，拥有一个满人虚君，也不是坏事。在中国的儒家思想传统中，这一论题经常被作为内外关系的延伸来处理。

治理绩效不甚理想的法国，更成了康有为重点打击对象。[7]参见〔美〕伊曼纽尔•沃勒斯坦：《现代世界体系》(1～4卷)，郭方等译，社会科学文献出版社2013年版，第189页。维也纳体系延伸到远东，其强度虽然有所弱化，但双边的磋商、多边的会议以及其他种种外交渠道，使得列强仍然可以时时交换对殖民地事务的看法，协调彼此的利益，减少直接冲突。[66] 在这里，读者可能会碰到一个历史分期的问题。[31]国家档案局明清档案馆：《戊戌变法档案史料》，中华书局1958年版，第15页。

[32]参见康有为：致李提摩太书，载前注[21]，姜义华、张荣华编校书(第五集)，第7页。[56]前注[39]，康有为文，第448页。实际上，施密特的目的不仅仅是要阐明一种法学方法。

那么，从法哲学思辨的层面我们可以说，立法-法治-正义之间的各级落差，为恶法的产生预留了空间。射击逃亡者的腿部，应该比较符合比例原则中的适当性原则，而为东西德法律所共同接受。转型正义的原始目标是在民主政治的脉络中终结责任尤其是个人责任的无法落实状态，健全法治，建构完善的法律制度，追究法律责任。作者，王进文，任职于中南大学法学院。

（二）政治控制法律：整体性法秩序沦为恶法的可能性 如果我们从法律与政治的关系角度来看待整体性法秩序的话，会呈现出一副怎样的景象呢？许多人可能会用一种想当然的法治国家观念，即法律与政治必须分离甚或对立。（三）柏林墙射杀案的启示 20世纪末，随着东德民主共和国的解体和德国的统一，德国司法制度再次面临一个法哲学的争论，即一个政府是否可以正当地惩罚旧体制下合法的却应受谴责的行为（Adrian Künzler,Judicial Legitimacy and theRole of Courts: Explaining the Transitional Context of the German Border GuardCases, Oxford Journal of Legal Studies,32.2(2012).转引自伊卫风：溯及既往的法律，《东方法学》2015年第5期）。

因此，当我们身处恶法环境，即使用上级的命令或行为当时的法律模糊来作为规避无时不在之自然法借口，也不能否定执行法律或命令者仍有足够宽裕的裁量如何具体作为的空间存在，更不能回避个人良知的判断，毕竟，难于判断是非对错的情况并不是很多，现实中，执行命令者的个人行为更大程度上往往取决于其心中是否对人的尊严仍予以充分之尊重（例如，执行职务并不意味着必然要成为政权帮凶，正如看守柏林围墙的东德哨兵有权将枪口避开致命部位）。从而，人民的总体意志只是虚拟地通过议会代表所表达出来，代表的意志是与个人的意志相独立的，前者并不受制于后者。但另一方面，鉴于时代的政治氛围，我们必须理解彼时彼地的人性在制度面前的脆弱：或许我们可以不予深究法律责任，却也不能选择刻意遗忘。随着冷战的逐渐升级，1952年东西柏林的边界开始关闭。

事实上，我们可以看到，在前述柏林墙倒塌后处理东德前政府问题上，从一开始就坚守一个原则，即控方只能诉诸东德当时已有的法律。既然现实中的人民的意志具有多元性，那么，如何通过民主的运作来实现人民的总体意志呢？多数表决原则显然对此无能为力，因为如果前者欲解决该问题，必须而且只能是在以全体人民直接实行民主的前提下才能实现两者的合一，但受制于社会的现实条件，这一方式是被排除的。其次，沟通和讨论不会受到权力的或权力关系所造成的扭曲。少数者的利益由此得以宣示并产生影响。

就代表而言，从直接民主到代议制民主的转变中，人民总体意志呈现出全体人民-参与政治的人-全体代表-代表的多数表决的形成状态。从柏林邦法院的法庭审判开始，各级法院就明显坚守一个原则：控方只能诉诸东德当时已有的法律——事实上，这回避了制定法之不法的问题。

特定的思维模式问题不只是一个法学观问题，它还是一个政治观和世界观的问题。我们以价值多元主义的同情之理解去分析整体性法秩序下的个人角色时，可能会对人本身获得更深刻地理解。

抽象的法律原则不过是装饰法官的裁决结果而已。另一方面，这也不意味着道德责任的消失。人的尊严属于康德的道德律，在保障人们理性地行使其基本权的前提下，被赋予不可侵犯的规范效力，那么，对人的尊严之法律适用范围的框限便是一个发展问题，即对其保障至何等范围及程度，取决于人们的道德素养与理性认知程度，立法者便享有所谓的高度的立法形成自由。因此，纵根据东德法律，卫兵射杀逃亡者的行为仍属过度使用权威。欲获得值得承认这一品性，则法律必然建立在正义性之上。所谓的法律原则——无论来自判例或条文——根本不可能让法院判决有着一致或可预测的确定结果。

但我们是否可以说，民主政治下的实在法就此自然而然地符合法的精神，具有当然的正义性呢？在凯尔森看来，民主立法在拟制层面是按照公民共同认可的程序进行的，由全民代表（经由多数）产生公共意志，因此，其程序正义性无可置疑，但是，需要强调的是，程序正义既能产生良法，亦无可避免地可能产生恶法。如果说法的发展是一个建构性的实践过程，恶法与人类社会相始终的话，那么，整体性法秩序的恶法化则是现代性的突出问题，需要我们运用与秉持自己的理性与良知进行判断与取舍。

现代社会的正当性必然在制度上体现为法律的正当性，现代国家正义必须表现为法律形式。笔者将克服之道寄希望于我们对多价值多元主义的尊重和对人的尊严的保障。

一方面，源于中文的语境，法的邪恶性与邪恶的法之间并非等同，而是有着不可忽视的区别：前者之重点在于指陈这样一种法的属性，即它是邪恶的、不正义的、非人道的，而后者所强调的是法的本质，或对于法的一种解释，质言之，邪恶即法。当然，法律现实主义基于对法律与政治之间的关系而得出的政治即法律虽或偏颇，但基本上仍是在规范的框架内进行论述，建设性的怀疑主义乃是其底蕴与共识，彼所持的法律不确定性并不反对规则一般意义上的指导作用，也不反对一般意义上的法律确定性，而是致力于在法律的确定性中寻求不确定，在不确定中寻求确定性。

作为立宪主义的核心理念，法治是一个在意义诠释上相当具有争议的概念。如果行为者之违反人权的行为是在其充分了解且没有外部强迫的情况下实施的，那么，不但情无可原，而且罪无可逭。他们或许根本就没有想过不服从的可能性，当然地以为不服从的后果是不可承受的。我们也知道，民主政治建立在某些核心价值和基本原则之上。

我们不要忘记伯林的警告：一元论的政治思维与任何别的信念相比，对个体在伟大历史理想——公正，进步，后代的幸福，神圣的使命，民族、种族或阶级的解放，甚或自由本身——的祭坛上被屠杀负有更大的责任。换言之，正是在这一意义上，民主理论与法的规范理论具有了亲缘关系）。

在法治国中，法的本质内涵就是先验理性，即人的尊严，因此，我们可以从康德的人的尊严原则开展出法治国的原则，从法治国的原则建构出政体意义上的民主共和国。如果把一切罪恶归于罪恶的体制，就等于放弃了我们生活于其中的世界以及放弃了人自身的全部意义。

基于信仰或信念而做出逾越了相对有效性的行为，即相信自己的价值观及在此价值观下所为之行为是正确的，这是认知上的错误。不过，需要指出的是，从性质上讲，价值一元论者因地相信唯有他们的信仰是正确的，进而造成了受害者的悲剧，这并不是道德错误，而是知识论上的错误（想想前述提到的车道英警官）。

一般而言，加害者的辩解理由是恶法亦法——之所以犯下罪行，那是因为严格服从上级的命令，当然，也有不乏为了保住工作或生命的不得已之选择。价值多元主义主张，因为人类的生活目的的多元化，生活世界中存在着多种不同的价值，生活目的或价值之间常常无法通约，也无法兼容，因此，它们之间必然会彼此冲突。在本文中，笔者所讨论的是法的属性意义而非本质意义上的恶法，后者并非不重要，而是说在现实中它通常以明显的、一般人以正常的理解能力便可以辨认的形式出现，从而对其认定或处理方面争议不大，例如，如果一项法律规定鼓励杀人（外国人、陌生人、异教徒等）、放火、盗窃等明显有违正常社会认知的内容，显系恶法无疑。价值多元主义是一种竞争式的自由主义，允许不同的价值并存，并且在各个层次上相互竞争，对价值一元论的危险时刻保持警惕。

从人的理性之有限性而言，恶法的产生具有必然性，恶法是不可避免的，不但法久则弊，而且人们对恶的判断也因价值观的不同而呈现出显著的差异。[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版。

在凯尔森的理论中，自由尤其是政治自由是与民主密切联系的，它意味着个人对于国家意志—法的规范的形成过程的积极参与（凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第316页），因而，设置一种可以为个人提供机会，将自己的意志变为多数意志，从而与全体人民的总体意志趋于一致的制度，便是对个人自由的保障，而多数意志与少数意志原本就是相对的概念，这一转变的过程便需要在多数与少数之间进行妥协，尤其是可以使少数永远有机会转变为多数。信念之实践必须止步于相对有效性，这是价值多元论的理论藩篱，也是追责的标准，一元论者所犯的道德错误恰恰是逾越了这一界线。

尤其是后者，保障了任何个人的意志都有可能通过议会而成为多数意志，进而与全体人民的总体意志相一致。当我们将价值多元主义应用于恶法的探讨时，便需要做出如下审视：如果加害者在追求其价值理想时，逾越了相对有效性的范围，而成为强迫性的犯罪行为，则不但需负刑事责任，亦应追究其道德责任。